乔纳森·西格尔（Jonathan Segal）是杜安·莫里斯律师事务所（Duane Morris）的合伙人，并担任杜安·莫里斯研究所（Duane Morris Institute）的执行负责人。

正如您无疑已读到的，特朗普总统已终止联邦政府内部的DEI（多元化、公平与包容）项目，并废除了第11246号行政令——该行政令曾要求联邦承包商在聘用妇女及特定少数群体时采取平权行动。然而，特朗普总统签署的名为“终止非法歧视并恢复择优机会”的行政令，同样将矛头指向了私营部门的DEI实践。

该行政令第4条标题为“鼓励私营部门终止非法的DEI歧视与偏好”。为实现这一目标，特朗普总统已指示所有联邦机构，在美国司法部长的协助下，于行政令发布后120天内完成以下事项：

  • 识别最“恶劣且具有歧视性的DEI实践者”；
  • 制定计划或具体步骤与措施，以遏制构成“非法歧视或偏好”的DEI项目或倾向；
  • 确立策略（包括诉讼手段），以鼓励私营部门“终止非法的DEI歧视与偏好”。

与某些报道相反，该行政令并未攻击所有DEI举措。从其字面表述来看，它仅针对那些违法的DEI实践。

我们已然目睹针对DEI项目的挑战浪潮，其中包括据称由非法DEI举措引发的“反向歧视”索赔案件数量的上升。而这一行政令将进一步加剧这一趋势。

特朗普的行政令无异于一记响亮的号角，敦促雇主即刻审查其DEI实践。

“非法DEI”的细微差别

您的审查应从那些明显违法的实践开始。仅举几例：配额制、预留名额，以及基于种族、性别及其他因素的偏好，均属违法行为。

但雇主不能仅仅关注那些表面违法的项目。雇主还必须评估那些本身并不违法、但可能助长非法行为的项目。例如，一些公司设定“抱负性目标”以改善职场多元化指标。此类目标可能被视为事实上的配额，并因此受到挑战。若领导者达成此类目标的努力与其绩效评估或薪酬挂钩，则此类挑战将更为强烈。

此外，雇主不仅需要考虑具体的雇佣政策与实践，还必须审视企业文化。例如，若雇主或培训方基于员工的种族、性别、宗教、性取向或其他固有特征，将其归类并称为“特权群体”或“非特权群体”（压迫者与被压迫者），这几乎等同于主动招致联邦政府或私人原告的诉讼攻击。

同时，也请审视您项目所传递的元信息。例如，许多DEI项目包含隐性偏见培训。该培训传递的信息是否不偏不倚？抑或它暗示白人及/或男性是隐性偏见的主要肇因？

再来谈谈常与DEI混为一谈的“觉醒”语言。诚然，我们需要对所用词汇保持敏感，并审慎使用尽可能包容的语言。但常识同样不可或缺。若一名员工因使用“孕妇”而非“分娩者”一词而遭到公开“纠正”，您会如何看待他？他很可能成为举报人。

当然，审查自身DEI举措的过程并非毫无法律风险，尤其是在发现非法或高风险DEI实践的情况下。雇主在开展审查时，应考虑利用律师-客户特权可能带来的潜在益处。

此外，实施变革的过程也远比表面看起来复杂。在采取纠正措施时，雇主应尽可能避免暗示任何既往实践可能违法。例如，可将重点表述为让实践“更具包容性”。

为DEI铺平前进之路

当然，雇主不应仅仅处于防守态势。雇主必须思考可采取哪些具体步骤，以巩固那些不违法或风险不高的多元化举措的立场。例如，确保对“多元化”的定义是宽泛的（超越受保护特征范畴）。讨论可能影响员工体验的其他差异，如技能、经验与视角。若您仅聚焦于受保护特征，则很难辩称您的多元化定义超越了这些因素。

并且，切勿忽视对管理人员进行招聘与晋升方面的培训。若缺乏此类培训，部分管理者为提升多元化指标，将不可避免地采取非法偏好。

对某些人而言，继续推行多元化举措的法律风险似乎过高。彻底放弃DEI项目是否更安全？简单的回答是明确的“不”。

随着合格人才库的多元化程度日益提高，多元化带来的商业利益如今比以往任何时候都更为显著。包容多元化是吸引并留住顶尖人才的必要条件。

此外，不必要地削减DEI项目同样存在法律风险。您将向员工、商业伙伴及消费者传递何种信号？正如原告挑战过度宽泛的DEI举措一样，原告律师界已明确表示，他们将主张削减DEI项目反映了基于种族、性别及其他因素的敌意。

无论我们做什么（或不做什么），风险都始终存在。因此，我们不妨做正确的事。而在我看来，这意味着在摒弃非法偏好、排斥性做法及不当信息的前提下，持续关注对多元化人才的包容。